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2018年理论卷民诉法(郭翔)勘误
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资料类型 司法考试
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上传时间 2019-9-11
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      资料简介
     
    续表
    案件类型双方均无需证明加害方过错只能由加害方证明的事实
    ⑤动物致害无需证明※受害人有过错
    ⑥产品责任无需证明有免责事由
    ⑦共同危险无因果关系
    ⑧医疗侵权※无因果关系
    ※按照侵权责任法的规定不再适用证据规定第4条
    其他的事实:按照通常的分配规则处理
    P84[“(3)侵权责任法规定的侵权案件”改为“(4)侵权责任法规定的侵
    权案件”]
    P242~245[(三)与(四)内容全替换]
    (三)执行和解
    1执行和解协议的要求
    (1)时间:执行中
    (2)主体:双方当事人
    执行中法院不得进
    行调解
    (3)方式:①自行达成②委托代理人代为执行和解应当有委托人的特别授权
    (最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第4条)
    (4)书面和口头均可:①一般应当采用书面形式②无书面协议的执行人员应将和
    解协议的内容记入笔录并由双方当事人签名或盖章
    [例35]法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案判决乙赔偿甲10万元并
    登报赔礼道歉判决生效后乙交付10万元但未按期赔礼道歉甲申请强制执行
    执行中甲、乙自行达成口头协议约定乙免于赔礼道歉但另付甲1万元①允许
    以口头方式达成执行和解协议但以口头方式达成执行和解协议必须由执行人员将
    当事人协议内容记入笔录由甲、乙签字或盖章②由于执行中法院不能进行调解
    因此不允许法院根据当事人协议内容制作调解书
    (5)可以变更执行和解协议最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第5
    条)
    2效力:依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方
    式等内容最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第1条)
    (1)执行和解协议不具有强制执行力:当事人达成以物抵债执行和解协议的人民法
    院不得依据该协议作出以物抵债裁定最高人民法院关于执行和解若干问题的规定
    第6条)
    (2)执行和解协议不具有撤销原执行文书的效力
    (3)和解协议达成后法院可以裁定中止执行的情形(其他的不能中止执行)最
    高人民法院关于执行和解若干问题的规定第2条)各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议的
    一方当事人向人民法院提交书面和解协议其他当事人予以认可的
    当事人达成口头和解协议执行人员将和解协议内容记入笔录由各方当事人签名
    或者盖章的
    (4)执行和解协议履行完毕的人民法院作执行结案处理最高人民法院关于执
    行和解若干问题的规定第8条)
    [例36]在人身侵权赔偿诉讼中法院判决李晓明赔偿张成功医疗费5万元进
    入执行程序后双方当事人达成和解协议张成功同意李晓明在1个月内用价值5万
    元的汽车替代5万元现金的给付①由于这个时候判决中的金钱义务将以实物方式替
    代履行当事人双方共同向法院提交书面和解协议并请求法院中止执行程序的法院
    可以裁定中止执行②10天以后李晓明将汽车交付给张成功由于这个时候金钱
    义务已经全部以实物方式替代获得实现法院可以作执行结案处理
    (5)被执行人一方不履行执行和解协议的:恢复执行与起诉只能两选一
    申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书也可以就履行执行和解协议向执行
    法院提起诉讼最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第9条)
    恢复执行后对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼人民法院不予受理
    (最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第13条)
    申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼执行法院受理后可以裁定终结原生效
    法律文书的执行执行中的查封、扣押、冻结措施自动转为诉讼中的保全措施最
    高人民法院关于执行和解若干问题的规定第14条)
    3恢复执行
    (1)依对方当事人的申请
    [例37]甲公司根据生效判决书向法院申请强制执行执行开始后甲公司与乙
    公司达成和解协议和解协议约定:将80万元债务减少为70万元协议生效之日起
    1个月内还清协议生效1个月后乙公司并未履行协议的约定①甲公司可以就乙
    公司违反和解协议的行为向执行法院提起民事诉讼②和解协议没有强制执行力
    因此法院不能够执行和解协议③甲公司也可以申请恢复对原判决书的执行恢复执
    行只能根据甲公司的申请不能够由法院依职权恢复④恢复执行原判决书与起诉
    乙公司要求履行执行和解协议只能两选一
    (2)恢复执行的原因(民诉法第230条)
    申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议
    [例38]甲诉乙返还10万元借款胜诉后进入执行程序乙表示自己没有现金
    只有一枚祖传玉石可抵债最终双方达成和解协议并当即交付了玉石后甲发现此玉
    石为赝品价值不足千元遂申请法院恢复执行法院应恢复执行
    当事人不履行和解协议的
    (3)裁定不予恢复执行(最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第11条)被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的
    执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的[申请执行人因被执行人迟延履行、瑕
    疵履行遭受损害的可以向执行法院另行提起诉讼(最高人民法院关于执行和解若干问
    题的规定第15条)]
    执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的但符合合同
    法第108条规定情形的除外
    [例39]张中阳因房屋出租与王辉发生纠纷并诉至法院法院判决王辉1个月内
    迁出张中阳的房屋1个月后王辉拒不腾房张中阳向法院申请强制执行在执行过
    程中张中阳欲与王辉和解将房子卖给王辉①虽然双方当事人可以在执行中自愿达
    成和解协议但是如果王辉不履行和解协议的内容张中阳可以申请恢复执行②如
    果王辉已经完全履行了和解协议的内容张中阳无权申请恢复执行
    (4)恢复执行的对象:原生效法律文书
    [例40]甲乙双方合同纠纷经仲裁裁决乙
    须偿付甲货款100万元利息5万元分5期偿还
    注意:不是执行和
    解协议
    乙未履行该裁决甲据此向法院申请执行在执行过程中双方达成和解协议约定
    乙一次性支付货款100万元甲放弃利息5万元并撤回执行申请和解协议生效后
    乙反悔未履行和解协议①甲不得向法院申请执行和解协议和解协议没有执行
    力②但甲可向法院申请执行原仲裁裁决
    (5)和解协议已履行的部分应当扣除和解协议已经履行完毕的人民法院不予恢复
    执行民诉解释第467条)
    (6)申请恢复时间(民诉解释第468条、最高人民法院关于执行和解若干问题
    的规定第10条)
    适用民事诉讼法第239条申请执行期限的规定:2年
    申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断其期间自和解协议约定履行期限的
    最后一日起重新计算
    (7)可以提出执行行为异议:当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违
    反法律规定的最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第12条)
    4提起诉讼
    (1)被执行人一方不履行执行和解协议的
    (2)执行和解协议履行完毕申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害
    的可以向执行法院另行提起诉讼最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第
    15条)
    [例41]在执行程序中甲和乙自愿达成和解协议:将判决中确定的乙向甲偿还
    1万元人民币改为给付价值相当的化肥、农药和解协议履行完毕后甲以化肥质量
    不好向法院提出恢复执行程序①由于和解协议已履行完毕法院已作执行结案处
    理即使化肥质量不好甲也不得向法院提出恢复执行程序②和解协议履行完毕后甲可以化肥质量不好向执行法院另行提起诉讼
    (3)当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的可以向执行法院提
    起诉讼①执行和解协议被确认无效或者撤销后申请执行人可以据此申请恢复执行
    ②被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的不影响申请执行人申请恢
    复执行最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第16条)
    5和解协议的担保(最高人民法院关于执行和解若干问题的规定第18条)
    (1)执行和解协议中约定担保条款且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行
    和解协议时自愿接受直接强制执行的
    (2)恢复执行原生效法律文书后依申请执行人申请
    (3)直接裁定执行担保财产或者保证人的财产
    (四)执行担保
    1.适用条件
    (1)被执行人或第三人向人民法院提供担保(应当向人民法院提交担保书并将担
    保书副本送交申请执行人)民诉解释第470条、最高人民法院关于执行担保若干
    问题的规定第3条)
    (2)申请执行人同意(应当向人民法院出具书面同意意见也可以由执行人员将其
    同意的内容记入笔录并由申请执行人签名或者盖章)最高人民法院关于执行担保若
    干问题的规定第6条)
    (3)人民法院准许
    2担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间等内容最高
    人民法院关于执行担保若干问题的规定第4条)
    (1)暂缓执行的期限:应当由担保书载明(旧规定下由法院决定的)(最高人民法
    院关于执行担保若干问题的规定第10条)
    暂缓执行的期限应当与担保书约定一致
    但最长不得超过1年
    (2)担保期间(最高人民法院关于执行担保若干问题的规定第12、13条)
    自暂缓执行期限届满之日起计算
    担保书中没有记载担保期间或者记载不明的担保期间为1年
    担保期间届满后免责并依其申请解除查封、扣押、冻结:担保期间届满后申
    请执行人申请执行担保财产或者保证人财产的人民法院不予支持他人提供财产担保
    的人民法院可以依其申请解除对担保财产的查封、扣押、冻结
    (3)担保书内容与事实不符且对申请执行人合法权益产生实质影响的人民法院可
    以依申请执行人的申请恢复执行最高人民法院关于执行担保若干问题的规定第9
    条)
    3申请恢复执行(旧规定下是法院依职权恢复的)(最高人民法院关于执行担保若
    干问题的规定第11条)
    (1)申请恢复执行的原因
    暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的
    5。



     
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